Matrimoni misti tra gioie e dolori

I diritti non armonizzati restano un ostacolo alla forma di integrazione più avanzata

di Maretta Scoca

Maretta Scoca
Avvocato. E’ stata Sottosegretario al Ministero di Grazia e Giustizia; Sottosegretario al Ministero per le Attività e i Beni Culturali; deputato al Parlamento della Repubblica; Osservatore parlamentare alla Quarta Conferenza Mondiale sulle Donne tenutasi a Pechino; Rappresentante dei cattolici italiani alla Conferenza delle Religioni Pan-Islamica a Khartoum (Sudan); Presidente dell’Istituto Giuridico per la Tutela della Persona e della Famiglia.

Questo è un aspetto dei rapporti di famiglia che si sta espandendo e che sempre più sarà destinato ad espandersi, data la forte immigrazione da Paesi di altre culture e data anche la sempre maggiore mobilità degli stessi cittadini italiani. Il problema presenta aspetti di ordine culturale e di ordine giuridico molto complessi. Le rispettive legislazioni non sono coordinate tra di loro e passerà del tempo prima che ciò avvenga, se mai avverrà. Iniziamo ad esaminare i problemi “latu sensu” di ordine culturale. Va detto, innanzi tutto, che questo fenomeno nuovo ed inaspettato è in aumento, negli ultimi anni. I matrimoni di uomini cristiani con donne islamiche sono sempre più frequenti anche se tale matrimonio è considerato invalido dal Corano, che autorizza soltanto il maschio a sposare una donna del “Libro”, cioè un’ebrea o una cristiana. Il musulmano che sposa una cristiana conserva tutti i diritti riservatigli dal Corano, compresi il ripudio e la poligamia, sempre che questi istituti siano previsti dalla sua legislazione nazionale. Le difficoltà maggiori vengono per quanto riguarda i figli: il padre infatti è tenuto a trasmettere la propria religione, soprattutto ai figli maschi, ed anche in caso di separazione, in cui i bambini siano consegnati eccezionalmente alla moglie, ritornano comunque al padre al compimento del 13° anno di età. Quando scoppiano liti, circa la tutela e la custodia dei figli, sono frequenti i conflitti di diritto internazionale con provvedimenti contraddittori dei rispettivi tribunali per entrambi le parti. E’ perciò auspicabile che, oltre ad una armonizzazione tra le varie legislazioni, sia anche redatto e distribuito un documento che sia di aiuto ai nubendi ed anche alle singole Chiese locali, per realizzare una pastorale unificata come è avvenuto in Francia. Si tratterebbe di una straordinaria opportunità ecumenica, qualora tale documento fosse redatto insieme ai rappresentanti delle Chiese evangeliche ed ortodosse, che si trovano spesso ugualmente in difficoltà ad affrontare questi problemi. Bisogna dire che musulmani e cristiani sono simili nel loro insegnamento circa il partner ideale per il matrimonio. Nell’Islam, il partner ideale per un uomo o per una donna musulmani è un credente in Dio, pio, praticante musulmano che vive secondo gli insegnamenti morali e spirituali dell’Islam. Anche se non è considerato obbligatorio per un musulmano sposare un partner musulmano, ciò è fortemente incoraggiato. Il Corano, come ho già detto, concede che un uomo musulmano possa sposare una donna cristiana o ebrea, ma il matrimonio di una donna musulmana con un partner che non sia musulmano è proibito. Secondo l’insegnamento Islamico, il matrimonio è un contratto sacro davanti a Dio nel quale ogni partner ha un solenne dovere di vivere la propria parte del contratto. Tuttavia, è importante che prima del matrimonio entrambi i partner siano bene informati circa le possibili difficoltà, che potrebbero sorgere in seguito ad un matrimonio misto. Il divorzio è permesso nell’Islam, anche se fortemente scoraggiato. Secondo la legge islamica, sia il marito che la moglie possono divorziare, benché sia molto più comune che il marito divorzi dalla moglie e non viceversa. In caso di divorzio è abitudine che il marito trattenga i bambini. L’opposto di ciò che avviene per lo più in Italia. Nella situazione emotiva e di rancore, che spesso accompagna gli ultimi periodi di un matrimonio infelice, quando i due partners sono spesso spinti più da rabbia e dal desiderio di combattersi, piuttosto che dal domandarsi che cosa sia meglio per i figli, l’uomo musulmano può normalmente trovare appoggio nel sistema legislativo Islamico per trattenere presso di sé i bambini. Molti casi largamente pubblicizzati, alcuni dei quali sono stati inseriti in film noti e pubblicizzati dai mass media, drammatizzano il dolore e la sofferenza che deve sopportare la madre, che perde il diritto ad avere presso di sé i suoi bambini. Si può sostenere che le ferite di un matrimonio fallito non sono più profonde quando il matrimonio è di religione mista, tuttavia, deve essere chiarito alla donna non mussulmana, durante i consigli precedenti al matrimonio che, nel caso che il matrimonio finisca con un divorzio, ella può perdere l’affidamento dei bambini. Secondo la legge Islamica, un uomo musulmano può prendere un’altra moglie senza divorziare dalla prima, fino ad un totale di quattro. Non è il caso di enfatizzare questo problema, perché meno dell’1% dei musulmani sono poligami. Molte nazioni, a maggioranza musulmana, hanno severe restrizioni riguardo alla poligamia, richiedendo abitualmente il permesso della prima moglie e che il marito provi di avere le possibilità economiche di mantenere altre famiglie. Alcuni paesi, a maggioranza musulmana, come la Turchia, la Bosnia e le Repubbliche dell’Asia centrale, proibiscono categoricamente la poligamia. Tuttavia, una donna italiana che intende sposare un uomo musulmano deve essere informata che esiste questa possibilità, e le spose devono essere spronate a discutere questo argomento seriamente prima che il matrimonio venga celebrato. In particolare si è posto recentemente il problema del rapporto tra gli istituti del matrimonio islamico, che prevedono la poligamia e/o lo scioglimento del vincolo matrimoniale ad nutum, con i principi fondamentali cui è ispirato l’istituto del matrimonio nel nostro ordinamento giuridico, dove il matrimonio ha una sua base genetica consensuale e la sua rimozione può avvenire soltanto a seguito di una pronuncia giudiziale e per una delle cause espressamente previste dalla legge. Si è affermato, in proposito da taluno che, prevedendo il matrimonio islamico la poligamia ed il ripudio, nessun effetto esso potrebbe avere nell’ordinamento italiano, perché tali caratteristiche contrastano con l’ordine pubblico ed il buon costume trattandosi di matrimonio privo del requisito dell’assunzione dell’obbligo reciproco di fedeltà, da ritenersi essenziale per la sua giuridica configurabilità nel nostro ordinamento, sì da impedire la produzione di qualsiasi effetto, anche indiretto, proveniente da esso. Le norme che vengono in considerazione in proposito sono l’art.31 delle nostre Preleggi ed, a partire dall’1 settembre 1995, l’art.16 della legge n.218/95. Ma, dall’affermazione di principio, secondo cui la poligamia e/o il ripudio, quali caratteristiche e connotati del matrimonio islamico, sono contrari all’ordine pubblico interno e al buon costume, non è possibile trarre automaticamente la conseguenza che esso non dispieghi validità nel nostro ordinamento, semprechè il matrimonio sia stato contratto secondo le forme stabilite dalla lex loci e che sussistano i requisiti di stato e capacità dei contraenti. In tal caso, infatti, il giudice italiano non viene a riconoscere effetti giuridici ad un atto nullo, ma accertata la validità formale e – nei limiti precisati – sostanziale di esso si limita a rilevare l’estraneità, ai fini della validità dello stesso matrimonio, sotto il profilo del contrasto con i principi posti dall’art.31 della Preleggi ed ora, dall’art.16 della legge n.218/95, della poligamia e del ripudio unilaterale di uno dei coniugi. Ma, a parte questa impostazione, l’insostenibilità della tesi secondo cui ad un matrimonio contratto da cittadino italiano all’estero, nel rispetto delle forme ivi stabilite non potrebbe riconoscersi alcun effetto giuridico nel nostro ordinamento, ove la lex loci preveda caratteristiche dell’istituto matrimoniale contrastanti con i principi fondamentali del nostro ordinamento, discende dal principio del c.d. favor matrimonii. La nostra giurisprudenza, nell’affermare la necessità di un preventivo riscontro dei requisiti minimi per la giuridica configurabilità del matrimonio contratto all’estero, tali requisiti ha chiaramente individuato nella manifestazione della volontà, da parte di due persone di sesso diverso, e la presenza di un ufficiale celebrante, senza alcun riferimento ad altri profili riguardanti l’ordine pubblico (Corte Cassazione n.1304/90 in “Rep. Foro Ital.”, 1990 voce “matrimonio” n.150). In altre parole, anche il mero atto di celebrazione all’estero del matrimonio del cittadino, nel rispetto delle forme previste dalla lex loci e sussistendo i requisiti di stato e capacità delle persone, ben può costituire prova della qualità di coniuge e dell’esistenza di un matrimonio immediatamente efficace nel nostro ordinamento, pur quando si tratti di far valere un diritto ricollegato indirettamente a detta qualità (Cass. n.3599/90 in “Foro Ital”, 1990, I, 2177). Per quanto riguarda la Chiesa cattolica, per celebrare il matrimonio interreligioso viene concessa una dispensa dalla disparitis cultus, ossia la differenza di religione, che viene data dal vescovo della diocesi competente. Una volta concessa la dispensa, si aprono due possibilità: una cerimonia nuziale usando la forma canonica (liturgia della Parola alla presenza di un sacerdote e di due testimoni, talvolta adattata allo scopo di rispettare la sensibilità di ciascuno) oppure una cerimonia con una dispensa dalla forma (cioè un matrimonio civile o qualsiasi altra forma ufficialmente riconosciuta)